BV’s en (sluik)reclame via sociale media

23 dec 2013 /

Marketing and strategyStel dat een artiest betaald wordt om op zijn Facebook pagina een nieuw parfum aan te prijzen: is deze vorm van adverteren toegelaten? In het kader van deze vraag treedt in Nederland vanaf 1 januari 2014 de Reclamecode Social Media (RSM) van de Stichting Reclame Code in werking. Deze Code is bedoeld om bedrijven richtlijnen te geven wanneer ze een dergelijke campagne opstarten met gebruik van sociale media (bijv. Twitter, Facebook). Op dit moment is het voor consumenten vaak onduidelijk of er voor een bepaald bericht betaald is of niet, bijvoorbeeld wanneer een bekende Nederlander een bepaald koffiemerk of restaurant aanraadt op zijn Twitter profiel of een gebruiker die een bepaalde tablet aanprijst op zijn Facebook pagina. De RSM wil dergelijke campagnes niet verbieden maar bedrijven wel verplichten om hier open en duidelijk te communiceren.[1]

De RSM vat sociale media ruim op. Zo heeft de Code het niet enkel over statusupdates of microblogs (zoals Twitter), maar ook over reacties in online fora, review/thema weblogs, persoonlijke weblogs, video en fotocommunities en podcasts. Hij geeft ook een aantal concrete richtlijnen over de mogelijke aanduiding van reclame, zoals “ik ontving XXX van merk XXX voor een review”, Ik ben betaald door merk XXX”, “het bedrijf/merk XXX stimuleerde mij tot dit bericht”, “#paid”, “#sample”, “#adv”.[2] Ook de verspreider van dergelijke berichten wordt ruim opgevat. Iedereen die een relevante relatie heeft met de adverteerder en die reclame verspreidt valt onder de RSM. Dit kan zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon zijn.[3] De RSM bepaalt ten slotte ook dat het niet toegestaan is om kinderen van 12 jaar en jonger rechtstreeks te stimuleren om reclame te maken voor producten en diensten op sociale media.[4]

Dat bedrijven betalen om bepaalde producten onder de aandacht te brengen via kanalen andere dan de traditionele advertenties is geen nieuw fenomeen. Zo regelt het Vlaamse Mediadecreet expliciet het gebruik van productplaatsing op TV. Hierbij wordt een product op een bepaalde manier in een programma geïntegreerd waardoor de strikte scheiding tussen het programma en de commerciële boodschap niet meer duidelijk is.[5] Productplaatsing is toegelaten onder bepaalde voorwaarden en vereist het tonen van een bepaald logo[6] zodat de kijker weet dat er voor bepaalde producten in het programma een vergoeding gegeven is. Indien producten en diensten in programma’s worden vertoond waarbij de omroep de bedoeling had om promotie te maken maar waarbij het verplichte logo van productplaatsing niet getoond wordt, kan er sprake zijn van sluikreclame.[7]

Sociale media vallen echter niet onder het Mediadecreet waardoor bovenstaande bepalingen niet van toepassing zullen zijn. En een dergelijk initiatief zoals de RSM is in Vlaanderen voorlopig nog niet in de maak. Maar hoe zit het dan als een Bekende Vlaming (BV) een bepaald product promoot op zijn Facebook pagina, zijn Twitter profiel of zijn persoonlijke blog? We kunnen deze vraag vanuit drie invalshoeken bekijken: de sociale media zelf, het bedrijf dat de BV betaalt (al dan niet in materiële goederen) en de BV zelf.

1. Sociale media platformen

Sociale media platformen zoals we ze vandaag kennen, vallen niet onder het Vlaamse Mediadecreet. Ze kunnen wel gekwalificeerd worden als een dienst van de informatiemaatschappij, die in de wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij omschreven wordt als “elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.”[8] Deze wet stelt verder dat reclame die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij duidelijk als zodanig herkenbaar moet zijn en als dit niet het geval is moet de advertentie leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding “reclame” bevatten.[9] In dit concreet geval biedt het sociale media platform niet zelf de reclame aan, maar maakt een andere partij gebruik van haar diensten om reclame te maken waardoor deze bepaling niet van toepassing is op het sociale media platform. Zijn er dan andere mogelijkheden om deze laatste toch aansprakelijk te stellen? Naast een aantal informatievoorschriften introduceert de wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij ook een specifiek aansprakelijkheidsregime voor drie types van tussenpersonen: mere conduit, caching en hosting.[10] Het Europees Hof van Justitie heeft in de zaak Netlog v. Sabam een sociaal media platform als hosting provider gekwalificeerd.[11] Dit houdt in dat een hosting provider, in dit geval het sociale media platform, niet aansprakelijk gesteld kan worden indien deze niet daadwerkelijk kennis heeft genomen van de onwettige activiteit of informatie of geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettelijke karakter van de activiteit of de informatie blijkt; of wanneer de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken.[12] Naast deze aansprakelijkheidsbeperking heeft een hosting provider geen algemene toezichtverplichting. Dit houdt in dat zij niet actief moeten gaan zoeken naar informatie die mogelijk onwettig zou zijn.[13] De Nederlandse RSM bepaalt uitdrukkelijk dat beheerders van sociale media die communicatie tussen deelnemers faciliteren en zich inhoudsneutraal opstellen geen verspreiders van reclame zijn.[14]

We kunnen besluiten dat het onwaarschijnlijk is dat een sociaal media platform in dit concrete geval aansprakelijk gesteld kan worden.

2. Het bedrijf dat de BV betaalt

De Wet betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming bevat een aantal bepalingen die op reclame van toepassing zijn. Reclame wordt in deze wet ruim gedefinieerd: ”iedere mededeling van een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen”.[15] Een essentieel onderdeel van deze definitie is de verkoopsbevorderende bedoeling, die rechtstreeks of onrechtstreeks kan zijn. Er kan dus ook sprake zijn van reclame als het doel van de mededeling er in de eerste plaats niet op gericht is de verkoop te bevorderen, maar wel een dergelijk effect met zich meebrengt.[16] Dat het onrechtstreeks karakter voldoende is, houdt ook in dat communicatie die het imago van een adverteerder begunstigd of versterkt, ook als reclame kan worden beschouwd. Dit werd in het verleden door het Hof van Cassatie bevestigd.[17] We kunnen hieruit afleiden dat reclame op sociale media onder deze definitie zal vallen.

Verder kunnen we afleiden dat, gezien er in dit concreet geval bepaalde informatie wordt weggelaten, de bepalingen rond misleidende omissie van toepassing kunnen zijn. Een misleidende omissie wordt omschreven als een handelspraktijk[18] waarbij essentiële informatie wordt weggelaten die de consument nodig had om een geïnformeerd besluit over een transactie te kunnen nemen en die de consument ertoe brengt een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.[19] Wanneer het commerciële oogmerk niet duidelijk uit de context blijkt wordt dit ook als een misleidende omissie beschouwd.[20] Dit betekent concreet dat er twee voorwaarden vervuld moeten worden: de handelspraktijk moet de consument ‘bedriegen’ met betrekking tot één van de elementen die in de wet staan en de consument moet ertoe gebracht worden een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. Bedriegen slaat hier niet op bedrog of opzet vanwege de handelaar, maar wel op het feit dat de handelspraktijk de consument misleidt of kan misleiden, dat er een verkeerde voorstelling wordt opgewekt.[21]

Naast deze algemene norm voor misleidende praktijken bevat de Wet Marktpraktijken ook een lijst met misleidende handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk beschouwd worden (zwarte lijst).[22] [23] Deze lijst bevat een bepaling die in dit kader relevant is namelijk “redactionele inhoud in de media, waarvoor de onderneming heeft betaald, gebruiken om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt”.[24] We kunnen ons echter de vraag stellen of een Facebook pagina of een Twitter profiel beschouwd kan worden als redactionele inhoud. Noch de wet Marktpraktijken, noch het Mediadecreet hanteren hier een definitie van.

3. De BV zelf

Wanneer een BV betaald wordt om reclame te maken of als zijn of haar sponsor overmatig in beeld komt op TV wordt in eerste instantie de omroep veroordeeld en niet de BV.[25] Voor 2009 bestond er nog de zogenaamde “Roger Simons” bepaling die stelde dat reclame geen beroep mocht doen op presentatoren van informatieve programma’s omdat hun optreden misleidend kon zijn voor de kijker of de luisteraar.[26] In dit geval werd echter niet het bedrijf achter de reclame of de presentator zelf bestraft maar wel de omroep die de advertentie uitzond.[27] We kunnen ons de vraag stellen of een BV of een andere persoon die betaald wordt om reclame te maken via sociale media zelf aansprakelijk gesteld kan worden. De Nederlandse RSM bevat een zorgplicht van de adverteerder ten opzicht van de verspreider van reclame. Hij moet onder andere de verspreider bekend maken met de inhoud van de Code en hem verplichten zich te houden aan de relevante wet – en regelgeving.[28] Daarnaast bepaalt de Code dat adverteerder en verspreider ieder voor zich verantwoordelijk zijn voor de naleving van de Code en dat de Reclame Code Commissie bij een toewijzing van een klacht kan toewijzen aan welke partij het niet-naleven van de Code toe te schrijven is.[29] Dit impliceert dat in Nederland ook de verspreider van reclame via sociale media op de vingers getikt kan worden. In Vlaanderen is er op dit moment echter geen gelijkaardige bepaling en het lijkt ons dan ook onwaarschijnlijk dat een BV zelf aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor dergelijke reclame.

4. Conclusie

We kunnen besluiten dat het sociale media platform en de BV’s in dit soort situaties buiten schot zullen blijven. Het bedrijf achter de reclame daarentegen zou zich mogelijk kunnen blootstellen aan de sancties van de wet Marktpraktijken. In de praktijk zal het echter vaak moeilijk zijn om dit soort reclame te controleren want het is perfect mogelijk dat een BV echt fan is van een bepaald koffiemerk en dit twittert naar zijn aanhang terwijl hij of zij daar niet voor betaald wordt. Dit is in principe niet strafbaar. Zo vereist de RSM een relevante relatie tussen de adverteerder en de verspreider wat betekent dat de adverteerder een voordeel moet verbinden aan de verspreiding van de uiting. Dat hoeft niet noodzakelijk een materieel voordeel te zijn, maar kan ook geuit worden via extra “vrienden”/”volgers” of publiciteit. Wie in Nederland vermoedt dat er voor een bericht op sociale media betaald is, kan hiervoor vanaf 1 januari 2014 een klacht indienen bij de Reclame Code Commissie. Deze Commissie is een zelfregulerend orgaan dat geen boetes kan opleggen of dwang kan uitoefenen om de reclame stop te zetten. Wat zij wel kan doen is vragen om maatregelen te nemen zoals de campagne stop te zetten of aan te passen.[30] Wie geen gevolg geeft aan het verzoek of niet reageert op het verzoek zal op een soort zwarte lijst geplaatst worden in de rubriek ‘non-compliant’ op de website van de Stichting Reclame Code.[31] De RSM zal ook jaarlijks geëvalueerd worden en waar nodig bijgesteld worden. Begin 2015 zullen we dus weten welke de impact is van deze nieuwe Code.

Afbeelding: Marketing Strategy via Wikimedia Commons


[1]  https://www.reclamecode.nl/consument/default.asp?nieuwsID=480.

[2] Toelichting bij Artikel 3 Stichting Reclame Code, Reclamecode Social Media.

[3] Artikel 2 (C ) Stichting Reclame Code, Reclamecode Social Media.

[4] Artikel 5 Stichting Reclame Code, Reclamecode Social Media.

[5] Voorhoof, D. & Valcke, P., Handboek mediarecht, 2011, Larcier, Brussel, 537.

[6]

[7] Voor een uitgebreide bespreking van de verschillende vormen van reclame (“commerciële communicatie”) voor omroepen zie Voorhoof, D. & Valcke, P., Handboek mediarecht, 2011, Larcier, Brussel, 512-542.

[8] Artikel 2 1° Wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S. 17 Maart 2003.

[9] Artikel 13 1° Wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S. 17 Maart 2003.

[10] Artikel 18-21 Wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S. 17 Maart 2003.

[11] ECJ, Sabam v Netlog, C-360/10, 16 februari 2012www.curia.europa.eu.

[12] Artikel 20 Wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S. 17 Maart 2003.

[13] Artikel 21 Wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S. 17 Maart 2003.

[14] Artikel 2 (C ) Stichting Reclame Code, Reclamecode Social Media.

[15] Artikel 2 19° Wet betreffende marktpraktijken en consumenten, B.S. 12 April 2010.

[16] Steennot, R., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, TPR 2009, afl. 1, 340.

[17] Steennot, R., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, TPR 2009, afl. 1, 341.

[18] Het begrip “handelspraktijken” is ruimer dan het begrip “reclame”. Elke mededeling van reclame  zal onder de noemer “handelspraktijken” vallen, maar er zijn veel andere gedragingen die geen reclame zijn, maar die wel als “handelspraktijk” gekwalificeerd kunnen worden. Zie Steennot, R., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, TPR 2009, afl. 1, 354.

[19] Artikel 90 §1 Wet betreffende marktpraktijken en consumenten, B.S. 12 April 2010 “Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.”

[20] Artikel 90 §2 Wet betreffende marktpraktijken en consumenten, B.S. 12 April 2010.

[21] Voor een uitgebreide bespreking van deze voorwaarden zie Steennot, R., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, TPR 2009, afl. 1, 373.

[22] Artikel 91 Wet betreffende marktpraktijken en consumenten, B.S. 12 April 2010.

[23] Naast deze twee elementen bevat de wet Marktpraktijken ook een overkoepelende norm: “Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij : a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economische gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het onderliggende product wezenlijk verstoort of kan verstoren” (Artikel 84). Ten eerste moet met nagaan of een misleidende praktijk voorkomt op de zwarte lijst voorkomt. Indien dit niet het geval is gaat men na of de praktijk misleidend is aan de hand van de algemene norm van misleidende handelspraktijken. Indien dit niet het geval is kan er nog altijd getoetst worden aan de overkoepelende norm. Voor een bespreking zie Steennot, R., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, TPR 2009, afl. 1, 355-356.

[24] Artikel 91 11° Wet betreffende marktpraktijken en consumenten, B.S. 12 April 2010. Zie ter vergelijking het ouder artikel 23 5° in de wet Handelspraktijken “Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen is elke reclame verboden: (…)die, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, niet onmiskenbaar als zodanig kan worden herkend, en die niet leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding “reclame” draagt.”

[25] De Vlaamse Regulator voor de Media waakt hierover. Zie bijvoorbeeld beslissing 2012-36 waarin de VRT veroordeeld werd voor overmatige aandacht voor de sponsors van een praatgast in een programma: http://www.vlaamseregulatormedia.be/media/20732/2012-036.pdf.

[26] Het toenmalige artikel 4 7° Decreet tot regeling van de reclame en sponsoring op radio en televisie, 12 Juni 1991, B.S. 14 augustus 1991.

[27] artikel 17 Decreet tot regeling van de reclame en sponsoring op radio en televisie, 12 Juni 1991, B.S. 14 augustus 1991.

[28] Artikel 6, 1-2 Stichting Reclame Code, Reclamecode Social Media.

[29] Artikel 6, 4 Stichting Reclame Code, Reclamecode Social Media.

[30] https://www.reclamecode.nl/nrc/pagina.asp?paginaID=255%20&deel=1.

[31] https://www.reclamecode.nl/nrc/pagina.asp?paginaID=286%20&deel=1.